El especialista en derecho se refirió a las posibilidades de cultivar marihuana de forma legal, reclamó capacitación de uniformados y agentes judiciales, relató experiencias de personas a las que defendió y se refirió a los aspectos positivos de la implementación del Reprocann.
Por: Matías Dalmazzo
El Ministerio de Salud de la Nación creó en marzo de 2021 el Registro del Programa de Cannabis (Reprocann), para que los usuarios puedan inscribirse y obtener autorización para cultivar estas plantas con fines medicinales para sí, a través de otra persona, o por intermedio de una organización civil autorizada.
La iniciativa motivó a que muchos cultivadores con fines medicinales quieran regular su situación, ya que hasta principio de este año debían convivir con la angustia permanente de padecer un allanamiento por diferentes fuerzas de seguridad y un posterior proceso judicial que los terminaba desgastando física, económica y psicológicamente.
Pese a esta posibilidad de cultivar en un marco legal, existen voces que reclaman una inmediata capacitación para agentes de todas las fuerzas de seguridad y personal judicial; quienes muchas veces desconocen o no profundizan en las permanentes actualizaciones de normativas legales, en torno de la producción de cannabis con fines terapéuticos.
Sin ir más lejos, la justicia determinó a fines de noviembre de 2021, que se devuelva una producción de cannabis a un hombre y su hija que viven en Paraná y que cultivaban de forma casera. Pese a no estar inscriptos en el Reprocann en su debido momento, pudo demostrarse que no tenían fines comerciales con la actividad. De esta forma pudieron recuperar casi dos kilos y medio de marihuana y aceite procesado con la misma sustancia vegetal.
Si bien el final de esta historia parece positivo para los damnificados, el proceso judicial que transitaron comenzó el 27 de abril. Luego de casi un año, finalmente fueron absueltos y pudieron continuar adelante con su actividad.
Debido a este contexto, LA CALLE dialogó con el abogado penalista Andrés Bacigalupo para aclarar aspectos legales del cultivo de marihuana y contribuir a una mayor difusión sobre el marco legal que rige su cultivo.
-¿Cómo definiría la actual legislación en materia de cannabis medicinal? ¿Es clara a la hora de aplicarse o resulta engorrosa?
-Aquí deberíamos hacer una diferenciación inicial, ya que al menos en nuestra provincia tenemos una ley autónoma de accesibilidad al cannabis con fines terapéuticos y también gozamos de una normativa nacional.
Empezando por la nacional, la califico como una reglamentación de derechos humanos básicos que en sus inicios, allá por el 2017, fue claramente restrictiva y hasta me atrevería a decir con claros rasgos prohibicionista en materia de acceso a esta sustancia medicinal. Digo esto porque recién en noviembre de 2020 se reglamentó el artículo número 8 de la ley, que preveía la creación de un registro de cultivadores, y en marzo de 2021 se terminó por reglamentar la creación específica del Reprocann (Registro del Programa de Cannabis).
Es decir, en noviembre del 2020 se autoriza el autocultivo y en marzo de 2021 se crea el registro. En este sentido, han sido muchas las voces que sostienen que toda esta normativa vigente depende de un decreto del Poder Ejecutivo, el cual, como es sabido, bien puede modificarse o incluso derogarse por un decreto presidencial posterior. De todas formas, de suceder esto sería claramente cuestionada dicha decisión política, ya que afectaría el régimen de progresividad de los derechos humanos en el sentido de que no se puede retroceder en dicha forma, sin afectar gravemente principios constitucionales de derechos humanos básicos.
Puntualmente en nuestra provincia, si bien aún la ley todavía no se encuentra reglamentada, la amplitud de los derechos se contempla en la letra de la ley. Por ejemplo, la cantidad de domicilios (hasta tres por cultivador inscripto) y tampoco se prevén límites a la plantación (más allá de lo razonable para el consumo individual que se requiera). Por su parte, el régimen nacional permite tener hasta un máximo de nueve plantas en floración y hasta seis metros cuadrados por domicilio.
Ahora, volviendo a la pregunta inicial, la letra de ambas leyes es clara en general; pero al no preverse una infinitud de situaciones posibles que se van generando en la actividad diario del cultivo, se advierten vacíos que en la práctica obstaculizan muchas circunstancias previsibles. En este sentido, en el régimen nacional no se contempla el caso de que en un mismo domicilio más de una persona cultive para sí. Es decir, si yo quisiera cultivar en el domicilio de mis padres y en dicho domicilio ellos ya cultivan para sí. Esto conlleva a que en la práctica, y atento la inmensa gama de posibilidades que pueden presentarse, sumado a la burocracia propia de los organismos oficiales para evacuar consultas, termina generando incertidumbre y desazón en una gran población de usuarios medicinales.
-En los últimos meses se conocieron varios allanamientos a productores inscriptos en Reprocann, que luego de un proceso judicial logran salir indemnes. La semana pasada ordenaron la devolución de un cultivo que estaban realizando un padre y su hija con fines estrictamente medicinales. ¿Qué análisis podés hacer de este presente?
-Acá es necesario distinguir si el cultivador no sólo cuenta con la debida inscripción; sino que también hay que agregarle el lamentable hecho, de que tanto las fuerzas de seguridad y los funcionarios judiciales no están capacitados en las nuevas normativas.
En el supuesto de que tanto fiscalías como las fuerzas de seguridad se encuentren plenamente capacitadas en las últimas normativas, las personas que se encuentren inscriptas y autorizadas no deberían sufrir allanamientos ni causas penales porque, precisamente, su conducta se encuentra ahora amparada legalmente.
En el caso que me preguntás, yo participé como defensor y en esta ocasión puntual lo que sucedió es que las personas no se encontraban inscriptas al momento del allanamiento; pero en el curso de la investigación pudimos acreditar que el cultivo se realizaba con fines terapéuticos. Esto fue lo que derivó en su sobreseimiento y luego posterior devolución de lo secuestrado, atento a que hubo reconocimiento del derecho a la salud individual, independientemente de una inscripción burocrática estatal.
-Desde el trabajo que realizás ¿evidenciás un aumento de casos como el que acabamos de hablar? ¿Defendiste a algún productor, que pese a estar registrado fue allanado?
-Es difícil conseguir estadísticas oficiales respecto a causas a cultivadores, ya que muchas se archivan. Distinto es el caso de las requisas personales en la vía pública. He recibido consultas en el momento de ser demorados por la autoridad policial a personas que transportaban pequeñas cantidades, pero han sido resueltas en el momento, pese a que dichas demoras, de tener policías capacitados acerca de la existencia del Reprocann, no tendrían que haber sucedido.
No he tenido defensas de productores inscriptos hasta el momento, ya que son las mismas leyes, tanto la nacional como la provincial, las que todavía no habilitan estos cultivos empresariales por falta de reglamentaciones específicas.
-¿Cómo es el transcurso judicial de un cultivador inscripto en Rerprocann que es allanado? ¿Son casos que se resuelven rápidamente o llevan un proceso complejo y dilatado?
-En primer lugar debería llamar la atención un allanamiento a una persona inscripta en el Reprocann.
Una vez escribí un artículo al respecto en el que reflexionaba que dichos allanamientos, de no encontrarnos ante una investigación seria que avale que la persona estuviera infringiendo las normativas, como por ejemplo se pusiera a vender cannabis sin autorización, considero que podría hacer incurrir en un delito de prevaricato al juez que autorice el allanamiento a su vivienda, por dictar resoluciones claramente violatorias de las leyes vigentes.
En un escenario donde las autoridades estatales se encuentren capacitadas en la materia, y por alguna circunstancia las fuerzas de seguridad se encuentren ante la exhibición del permiso habilitante y todo esté en regla (cantidad de plantas autorizadas, metros cuadrados permitidos, etc.), no debería demorarse en absoluto el procedimiento. Es más, la fuerza actuante debería proceder, por cortesía, a retirarse con un cordial pedido de disculpas.
-¿A qué creés que se deben esos casos irregulares? ¿La falta de capacitación en las normativas vigentes es el principal problema?
-Desde luego, sabíamos en la oportunidad de redacción de la ley que la capacitación a toda la administración pública en general iba a ser necesaria; ya que se trata de normativas muy avanzadas en derechos humanos y tenemos una cultura prohibicionista que sigue viendo como regla general a la criminalización a usuarios de cannabis. Debido a esto se redactó el artículo 18 en la ley provincial, que prevé capacitaciones obligatorias y continuas.
Estas experiencias ya se han advertido en otras provincias y localidades, por eso mismo, hace poco impulsamos desde el Colegio de la Abogacía, convenios con el Ministerio de Gobierno y Justicia para la implementación de dichas capacitaciones tan necesarias.
-¿Existe un comportamiento ajustado a la ley pore parte de los magistrados, o tienen una postura contraria a la posibilidad de cultivar con fines medicinales?
-Creo que en realidad hay que tener en cuenta dos factores para este fenómeno. En primer lugar, es indudable que la herencia prohibicionista en el modo de abordar el consumo de drogas es una realidad en todos los tribunales del país. Si bien, paulatinamente se empiezan a ver resoluciones judiciales que amparan al derecho a la salud, o bien desestiman causas que evidentemente se presentan para consumo personal, la verdad es que sin la información y difusión necesaria todavía queda mucha agua por recorrer debajo del puente.
En materia estrictamente medicinal, por ejemplo, resalto la decisión de la Corte Suprema que condenó a una obra social de esta provincia (Iosper), a cubrir íntegra y gratuitamente la provisión de un aceite importado a una familia. Creo que este fallo repercutirá fuertemente en la provincia en los tiempos que se avecinan.
-Los allanamientos a cultivadores con fines medicinales repercuten negativamente en las personas que necesitan del producto para determinados tratamientos. ¿Conocés historias de este tipo?
-Sí, conozco varias. Una historia bien de cerca para mencionar es el caso de Emmanuel Fernández, de Paraná. Un cultivador que fue procesado por la Justicia Federal por el delito de siembra y cultivo. Pese a que se demostró con todos los informes que se trataba de cultivo medicinal para proveer de aceite a su madre, una señora de la tercera edad en grave estado de salud, se insistió con llevarlo a juicio y condenarlo por considerar que su conducta “afectaba” a un tercero.
Ese caso en específico me impactó mucho, por la falta de humanidad en que fue conducido. Hubo casos similares sufridos en reiteradas ocasiones por conocidos activistas de mi ciudad. En muchos casos hemos tenido éxito, consiguiendo sobreseimientos y absoluciones. Pero estas respuestas siempre llegan tras años tortuosos de procesos judiciales. He sido testigo de que verdaderamente afectan mucho la salud mental de quienes deben afrontar estos procesos. Episodios de ansiedad e insomnio, entre otros, persiguen las víctimas por mucho tiempo. Todo esto por la posibilidad de ser enviados a prisión, por conductas que hoy el mismo Estado avala y autoriza.
-¿Existen quienes se aprovechan de la posibilidad de cultivar con fines medicinales, para luego comercializar el producto sin convertirlo en aceite o cremas por ejemplo?
-Bueno, desde mi punto de vista, en realidad, creo que actividades de ese tipo son inevitables. Es como decir si existen personas que deciden pasar en rojo los semáforos y personas que no.
Creo que en realidad ante la falta de políticas claras de regulación, sumado a necesidades económicas de quienes cultivan y la demanda por acceder a esta sustancia, que de por sí muchas personas no se la autoabastecen por miedo a la represión estatal, terminan desembocando en esta suerte de nuevo mercado clandestino. Digo nuevo, porque presenta características distintas al mercado clandestino de marihuana como se conoce, al importado de Paraguay u otros países que, generalmente, es el que desbaratan las fuerzas policiales en las rutas o en procedimientos donde se secuestran muchas cantidades de panes prensados.
-En varios países se avanzó a pasos agigantados la regulación del cannabis. Sin ir más lejos, en Uruguay el Estado se hizo cargo de abastecer a fumadores que acepten brindar sus datos. ¿Creés que la reglamentación en el cultivo y uso del cannabis de forma recreativa tendrá mayor relevancia en la opinión pública de cara a las próximas elecciones presidenciales?
-La regulación integral del cannabis para todos sus usos, el que incluye al uso adulto y responsable, es quizás la única forma de acabar con el mercado clandestino de esta sustancia y con la violencia que el mismo genera.
En Uruguay, el resultado de la regulación legal, para ejemplificar, en sólo cuatro años (de 2014 a 2018) logró disminuir el mercado ilegal a una quinta parte. En 2014, seis de cada 10 usuarios compraban “prensado”, en 2018 sólo uno de cada 10.
Por otra parte, y según informes oficiales, la regulación del mercado para el uso adulto no incrementó el número de usuarios menores, una de las grandes preocupaciones que siguen postulando la mayoría de los gobiernos. Similares resultados se produjeron en Canadá, que lo regula integralmente desde 2018.
En el aspecto proselitista, como me preguntás, desde luego considero que detrás de dicha regulación hay intereses económicos, políticos y hasta religiosos. Pero creo que es un debate que hay que dar seriamente y con los argumentos y estudios científicos en mano, más que realizarlo desde puntos de vistas impregnados de prejuicios sin fundamento.
-¿Existen personas presas en la provincia por haber cultivado cannabis con los papeles correspondientes?
En realidad, la autorización estatal es relativamente reciente; hablamos de marzo de este año que finalmente se reglamenta el Reprocann, por lo que casos de personas condenadas o presas con prisiones preventivas, que se hayan encontrado autorizadas por el Estado no conozco actualmente y hasta lo consideraría muy grave, sino constitutivo de claros delitos penales por funcionarios que lo intenten.
Como mencionamos anteriormente, se han presentado casos de abusos policiales, allanamientos violentos como el caso Danilo Venegas, en Allen, provincia de Río Negro, pero hasta el momento podríamos afirmar que, en números generales, la inscripción en los registros ha logrado disminuir la persecución a los cultivadores.
Lo que sí considero necesario, pese a ser tan reiterativo, es una urgente necesidad de capacitación, no sólo a las fuerzas de seguridad, sino a todo el seno del Poder Judicial; ya que, en definitiva, es el ámbito propio para ponerle freno a la violencia estatal y garantizar los derechos de los ciudadanos.
